Auch vor Inkrafttreten des WAG 2007 hatte ein Anlageberater den Anleger
auf ihm von dritter Seite zufließende Provisionen hinzuweisen, wenn der Anleger – etwa wegen der Verrechnung eines Ausgabeaufschlages durch den Berater – nicht mit solchen (weiteren) Zahlungen und der damit verbundenen Gefahr einer Interessenskollision rechnen musste. Eine Verletzung dieser Pflicht begründet den Anspruch auf Ersatz des im Erwerb einer nicht gewünschten Anlage liegenden Schadens, wenn der Berater nicht nachweist, dass der Erwerb der Anlage mangels Vorliegens einer Interessenskollision nicht im Rechtswidrigkeitszusammenhang mit seiner Pflichtverletzung stand (RIS-Justiz RS0131382).
Die dreijährige Verjährungsfrist nach § 1489 ABGB beginnt mit Kenntnis von Schaden und Schädiger. Kennen müssen reicht daher nicht aus. Den Geschädigten trifft nur dann eine Erkundungsobliegenheit, wenn die für die erfolgsversprechende Anspruchsverfolgung notwendigen Voraussetzungen ohne nennenswerte Mühe in Erfahrung zu bringen sind. Diese Erkundungspflicht darf aber nicht überspannt werden und setzt regelmäßig deutliche Anhaltspunkte für einen Schadenseintritt voraus. Es müssen daher schon konkrete Verdachtsmomente vorliegen, aus denen der Anspruchsberechtigte schließen kann, dass der Berater Verhaltungspflichten verletzt bzw nicht eingehalten hat.
Der Begriff „Weichkosten“ stammt aus dem Gebiet der geschlossenen Fonds und bezeichnet solche Kosten, die während der Auflegung eines Fonds und dessen Vertriebs anfallen. Solche „Weichkosten“ stehen in keinem direkten Zusammenhang mit dem jeweiligen Investitionsobjekt des geschlossenen Fonds. Dazu gehören vor allem Vertriebs- und Marketingkosten. Grundsätzlich muss der Anleger mit solchen Kosten rechnen, sodass insofern eine Informationspflicht erst dann entsteht, wenn diese Kosten eine erhebliche Höhe erreichen (mehr als 10 %). Der OGH hat bereits ausgesprochen, dass hinsichtlich der Verjährung das Unterbleiben der erforderlichen Aufklärung über „Weichkosten“ im Verhältnis zum Risiko des Totalverlusts grundsätzlich nicht als eigener Aufklärungsfehler zu qualifizieren ist, beeinflussen doch solche „Weichkosten“ nur die Werthaltigkeit des Investments.
Wenn der Anleger die strittige Anlage nicht erworben hätte, wäre er über die Innenprovision des Beraters informiert worden, so steht bei fehlerhafter Anlageberatung bereits durch den Erwerb des nicht gewünschten Vermögenswerts der eingetretene reale Schaden fest. Eine Verletzung der Pflicht zur Offenlegung der Innenprovisionen ist durch den im Erwerb der nicht gewünschten Anlage liegenden Schaden dann begründet, wenn der Berater nicht nachweist, dass der Erwerb der Anlage mangels Interessenskollision nicht im Rechtswidrigkeitszusammenhang mit der Pflichtverletzung stand. Eine solche Interessenskollision wäre nur dann nicht gegeben, wenn der Berater die strittige Anlage auch dann empfohlen hätte, wenn er diese Vergütung von seinem Vertriebspartner nicht erhalten hätte (4Ob94/17b).